Les dispositions de l’article 1112-2 du code civil issues de l’ordonnance 2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, entrée en vigueur le 1er octobre 2016 précisent que « Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions de droit commun ».
Ces dispositions nouvelles offrent dorénavant aux entreprises titulaires d’informations confidentielles un fondement spécifique aux actions qu’elles pourraient intenter à l’encontre de partenaires ayant utilisé ou divulgué sans autorisation les informations confidentielles qu’ils auraient obtenues à l’occasion de négociations.
L’existence de ce fondement nouveau, conforme à une jurisprudence qui sanctionnait pour manquement au principe de bonne foi l’exploitation à des fins personnelles d’informations obtenues à l’occasion de pourparlers, pourrait laisser penser que la conclusion d’accords de non divulgation serait dorénavant inutile.
Cette approche pour séduisante qu’elle puisse paraître ne saurait cependant être préconisée.
En effet, la rédaction d’un accord de non divulgation présente de nombreux avantages. Elle permet en premier lieu de préciser ce que recouvre la notion d’information confidentielle [1] et le degré de sensibilité que revêt cette information pour l’entreprise qui en est titulaire. De ce fait aucune ambiguïté ne subsistera quant au caractère confidentiel de telle ou telle information.
En second lieu l’accord de non divulgation permet de décrire les processus et moyens devant être mis en œuvre par le destinataire de l’information confidentielle afin de garantir qu’elle n’est traitée et susceptible d’être utilisée que dans le cadre de l’opération ayant justifié sa communication. De ce fait le titulaire se met à l’abri de toute divulgation non intentionnelle.
Enfin, et sans que ces éléments aient un caractère exhaustif, la conclusion d’un accord de non-divulgation et le respect des processus de transmission permettent au titulaire de cette information confidentielle de rapporter la preuve de la communication de l’information au partenaire mais également de l’existence de règles spécifiques devant être respectées par ce dernier quant à l’utilisation, la protection et le cas échéant la restitution ou la destruction de cette information confidentielle notamment si la coopération envisagée entre les parties devait ne pas aboutir.
[1] La directive (UE) 216/943 du 8 Juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non-divulguées, qui vise à instaurer un cadre juridique européen harmonisé protégeant les entreprises du vol ou de la divulgation illicite de leurs données relevant du secret des affaires considère en tant que « secret d’affaires », les informations réunissant les conditions suivantes :
a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,
b) elles ont une valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes,
c) elles ont fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes ».
En attendant la transposition de cette directive au plus tard le 9 Juin 2018, ces éléments pourront être utilement repris voire précisés dans l’accord de non divulgation.
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